“Un 6,2% de absentismo equivale a que, en promedio, cada día un total de 1.261.633 personas no acudieron a su puesto de trabajo”
Esta semana, los datos de un informe sobre absentismo laboral elaborado por Randstad y publicado en distintos medios de comunicación hacían saltar todas las alarmas. Ahora bien, ¿pueden las empresas sancionar el absentismo? ¿y el presentismo? En un país como España, con un problema endémico como el presentismo, lejos de ser una cuestión baladí, entraña una enorme complejidad.
Lo primero: los datos del estudio de Randstad
El pasado 7 de diciembre, Randstad publicó su último Informe Trimestral sobre el Absentismo Laboral (con los datos correspondientes al segundo trimestre de 2022; se basan en los datos del INE y en un análisis propio).
Este informe parte de definir el absentismo laboral como “la ausencia del trabajador de su puesto de trabajo cuando estaba prevista su presencia” (es decir, para el estudio, cualquier ausencia de una persona trabajadora, justificada o no, se considera “absentismo”).
Los datos del informe se desglosan en dos campos:
- El absentismo en un sentido amplio, que incluye tanto las ausencias al puesto de trabajo debidas a la existencia de una baja médica (situaciones de incapacidad temporal, IT) como el resto de ausencias y
- El absentismo por IT, que mide la ausencia del trabajador en su puesto por razones de incapacidad temporal.
Cada día un total de 1.261.633 personas no acudieron a su puesto de trabajo.
Los datos correspondientes al segundo trimestre de 2022 ponen de manifiesto que en España el nivel de absentismo ha provocado la pérdida de un 6,2% de las horas pactadas, mientras que el absentismo por IT ha supuesto la pérdida de un 4,8% de las horas pactadas en el período referido.
Según el informe, se puede contar con una aproximación al volumen de trabajadores que se ausentan de su puesto de trabajo si se tiene en cuenta que en el segundo trimestre de 2022 el número de ocupados según la Encuesta de Población Activa (EPA) ascendía a 20,47 millones de personas. En dicho caso, un 6,2% de absentismo equivale a que, en promedio, cada día un total de 1.261.633 personas no acudieron a su puesto de trabajo, de las cuales un total de 977.054 personas se encontraban de baja médica durante el segundo trimestre del año.
Asimismo, cabe destacar que existe una enorme disparidad en la tasa de absentismo en función del sector de actividad.
Mientras que algunos sectores cuentan con un nivel reducido –12 sectores tienen un absentismo por debajo del 4,2%, siendo el menor nivel un 2,5%– otros se enfrentan a un grave problema relacionado con el absentismo (los 12 sectores con mayor absentismo se sitúan por encima del 7,5%).
Estos son los datos del estudio. Ahora bien, desde la óptica legal (normativa & jurisprudencia) y de dirección estratégica de personas, ¿cuándo podemos hablar de absentismo y qué mecanismos tienen las empresas para atajarlo y reducirlo?.
El despido objetivo por absentismo: derogado. Por tanto, esta vía ya no es una opción
En primer lugar, el despido objetivo por absentismo (por faltas justificadas de asistencia) regulado en el art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores fue derogado por el RD-Ley 4/2020, de 18 de febrero (y posterior Ley 1/2020, de 15 de julio).
Por tanto, a día de hoy ya no cabe este tipo de despido. Recientemente (aunque no tiene efectos prácticos más allá de posibles procedimientos que pudieran estar en curso en los tribunales sobre despidos realizados antes de la derogación del despido por absentismo), el Tribunal Supremo ha sentenciado que el derogado art. 52d del ET no vulneraba ni el derecho fundamental a la integridad física ni tampoco el art. 6 del Convenio 158 de la OIT (STS de 2 de noviembre de 2022).
Despido disciplinario por absentismo injustificado
Si entendemos despido por absentismo injustificado el que se produce por faltas injustificadas de asistencia, nos iríamos al art. 54.2.a del ET (despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo).
Los tribunales han sentenciado que si ha existido una tolerancia empresarial hacia las faltas de asistencia.
Este tipo de despido es por supuesto factible (y la casuística en los tribunales muy amplia) pero a la hora de recurrir a él hay que analizar el convenio colectivo de aplicación en la empresa (tipificación y graduación de las faltas) y tener en cuenta también cuál ha sido la política de la empresa respecto a las faltas injustificadas de asistencia o puntualidad.
En este sentido, los tribunales han sentenciado que si ha existido una tolerancia empresarial hacia las faltas de asistencia, no cabe luego despedir “sorpresivamente” y sin previo aviso y, por tanto, se declarará improcedente el despido.
Por tanto, y a grandes rasgos, es aconsejable que la empresa cuente y pueda acreditar llegado el caso que existe una política clara de actuación en materia de sanciones por faltas injustificadas de asistencia y/o de puntualidad y que existan amonestaciones previas y sanciones (de conformidad con lo establecido en el convenio colectivo de aplicación) antes de poder llegar al despido disciplinario.
¿Y el presentismo?
Legalmente no existe un concepto de “presentismo”. Desde la óptica de la dirección estratégica de personas, se entiende por “presentismo” el hecho de trabajadores que están presentes en el puesto pero “ausentes” de sus funciones (uno de los principales motivos en muchas compañías viene dado por la propia “cultura” de la empresa: personas trabajadoras que no se van hasta que no lo hace su jefe o jefa porque está “mal visto” en esa compañía).
En este sentido, el presentismo es uno de los grandes problemas del mercado laboral español y viene motivado por distintos factores: una visión arcaica aún en muchas compañías de un liderazgo basado en tener a las personas trabajadoras bajo el “campo de visión” de los “mandos” (entendiendo por mando aquel que tenga bajo su cargo a un equipo de personas), falta generalizada de sistemas adecuados y bien implantados de dirección por objetivos (DPO), políticas inadecuadas de gestión de personas, inadecuada definición de los puestos de trabajo…
Unido a esto, en mi opinión, precisamente el problema del presentismo (entre otros factores) es uno de los grandes frenos para que medidas como el teletrabajo o la semana de cuatro días calen realmente en las empresas españoles de manera generalizada.
Ahora bien, ¿es sancionable el presentismo? Por parte de las empresas, hay que recordar que todas están obligadas a realizar un registro diario de la jornada (art. 34.9 del ET) (haya o no teletrabajo) que sea “objetivo” y “fiable”. Por tanto, si las personas trabajadoras están fichando diariamente más tiempo del que les correspondería, entraríamos en el conflicto de la consideración de ese tiempo como “horas extras” (la carga de la prueba de demostrar que no son horas extras recae en la empresa).
Es cierto que no todo el tiempo demás que están los trabajadores se considera necesariamente como “hora extra” (está el mecanismo de la distribución irregular de la jornada, compensar el tiempo con descansos, si existe o no política clara de la empresa respecto a las horas extras y qué se considera y qué no como “hora extra2…) pero llegado el caso (Inspección o tribunales) será la empresa la que tenga que demostrar que ese tiempo “demás” no son horas extras.
¿Y por parte de los trabajadores? ¿Cabe sancionar a trabajadores presentistas?
Como tal el presentismo no es sancionable. Ahora bien, lo que sí cabe, llegado el caso, es explorar estas dos posibilidades si existe (independientemente de que el trabajador esté más o menos horas en su `puesto) bajo rendimiento:
- Extinción del contrato en virtud de una cláusula resolutoria de rendimiento ( 49.1 b) ET)
- Despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento (art. 54.2.e del ET).
Extinción del contrato en virtud de una cláusula resolutoria de rendimiento
En cuanto a la posibilidad de extinguir el contrato en virtud de una cláusula resolutoria de rendimiento fijada en el contrato, aunque se examina caso por caso, los tribunales son especialmente proteccionistas con los trabajadores. Recientemente, la Audiencia Nacional ha declarado nula por abusiva una cláusula introducida unilateralmente por una empresa del sector de contact center por la que se establecía una condición resolutoria (extinción del contrato) por bajo rendimiento (SAN 13 de octubre de 2022).
En su sentencia, la AN hace un amplio repaso por la jurisprudencia en la materia, destacando que debe distinguirse entre 1) la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y 2) el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento
Ahora bien, en ambos supuestos “el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas.
Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe”
Aplicando esto al caso concreto enjuiciado, razona la AN que el abuso de derecho es manifiesto, pues la empresa, mediante esta cláusula (que no ha sido negociada con los representantes de los trabajadores y se incluye desconociendo lo que establece el convenio colectivo) lo que pretende es no tener acudir a la causa de despido prevista en el apartado e) del art. 54.2 ET para resolver el contrato por bajo rendimiento.
Por su parte, el Tribunal Supremo (STS de 1 de julio de 2020, hace un amplio repaso por la jurisprudencia en la materia) ha sentenciado que existe despido en el caso de la extinción del contrato de un trabajador por la vía del art. 49.1.b del ET (clausula resolutoria de rendimiento).
Aunque este tipo de cláusulas (fijar un rendimiento mínimo) puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajador (fijar un número o un valor mínimo de ventas), “cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC, la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino que esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia”
Y en el caso concreto enjuiciado, razona el Supremo que la empresa ha omitido el ofrecimiento de cualquier elemento de comparación que permitan analizar la validez del pacto de rendimiento. No aporta datos de las ventas alcanzados por otros vendedores de la empresa en circunstancias similares, de los que pudiere deducirse que no resulta abusiva la cláusula de rendimiento impuesta al demandante. Y lo que es aún más importante, ni tan siquiera aporta elementos de juicio que permitan conocer las cifras de ventas que alcanzaba el propio trabajador antes de la inclusión de ese pacto de rendimiento en el contrato de trabajo.
Por tanto, y aunque en principio es lícito establecer una cláusula resolutoria de rendimiento (extinción del contrato por la vía del art. 49.1.b del ET), en la práctica (aunque se dirime caso por caso) no es sencillo defender su licitud en los tribunales.
Despido disciplinario por bajo rendimiento
Aunque la casuística es muy amplia y se examina caso por caso, la clave para que los tribunales, llegado el caso, determinen la procedencia del despido, es poder justificar que los indicadores, KPIs o tablas de rendimiento eran conocidos por las personas trabajadoras, que existe una comparación adecuada entre el rendimiento del trabajador despedido vs. sus compañeros y que los objetivos (cuando estemos hablando de objetivos) son claros, no abusivos y están bien definidos y conocidos de antemano.
Como ejemplo, el TSJ de Galicia ha ratificado la procedencia del despido disciplinario de una teleoperadora por bajo rendimiento (ratios inferiores a los obtenidos por sus compañeros) (STSJ de Galicia de 8 de abril de 2022).
En el caso concreto enjuiciado, ha quedado acreditado que la trabajadora no ha cumplido el parámetro de rendimiento establecido por la empresa, no ha llegado al rendimiento habitual de sus compañeros de trabajo, aunque venía siendo avisada por la empresa, no hubo mejoría en su rendimiento y además la empresa había ofrecido a la empleada sesiones de coaching donde se le comunican sus resultados, puntos fuertes y de mejora, así como la necesidad de mejorar por estar por debajo de los objetivos marcados.
Por su parte, el TSJ de Madrid ratifica la declaración de procedencia del despido disciplinario de un trabajador por saltarse las normas (protocolo de actuación) en materia de teletrabajo establecidas por la compañía y por bajo rendimiento (dejación de funciones) en teletrabajo (STSJ de Madrid de 20 de octubre de 2021)
También se ha declarado procedente el despido de una trabajadora por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento tras la negativa de la empresa a concederle teletrabajo. En el caso concreto, existía una cláusula de rendimiento para todos los empleados y ha quedado acreditado que la empleada ha tenido una disminución grave y continuada en el tiempo, como se imputa en la carta de despido (SJS nº 4 de Madrid de 29 de septiembre de 2020).
En definitiva, el “absentismo” y el “presentismo” son dos problemas que hay que gestionar de la manera adecuada porque dañan la productividad y el clima laboral. En todo caso, no es solo un tema laboral (normativa & jurisprudencia), sino sobre todo de dirección estratégica de personas, estilo de liderazgo y cultura organizativa.
Normativa y jurisprudencia
- Estatuto de los Trabajadores.
- Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2022. Nº de Recurso: 3208/2021. Nº de Resolución: 888/2022.
- Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2022. Nº de Recurso: 205/2022 Nº de Resolución: 130/2022.
- Sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2021. Nº de Recurso: 1090/2019 Nº de Resolución: 1283/2021.
- Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020. Nº de Recurso: 510/2018. Nº de Resolución: 566/2020.
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de abril de 2022. Nº de Recurso: 662/2022 Nº de Resolución: 1736/2022.
Fuente: Economist & Jurist