La DGTr aclara nuevas dudas sobre la cláusula de mantenimiento del empleo en los ERTE COVID-19

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La DGTr ha emitido un nuevo criterio no vinculante en el que aclara el alcance personal o subjetivo de la cláusula de mantenimiento del empleo prevista para los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato por causa de fuerza mayor para hacer frente a las consecuencias del estado de alarma.

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Aplicación de la cláusula de mantenimiento del empleo

La DGTr responde, con carácter no vinculante, a dos cuestiones planteadas por el presidente del Consejo General de Graduados Sociales en relación con la interpretación de la cláusula de salvaguarda del empleo durante 6 meses prevista en la disp.adic.16a del RDL 8/2020 para los supuestos de ERTE por fuerza mayor.

1. En relación al alcance personal o subjetivo de la cláusula, la DGTr aclara que los trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso, son los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada. El mantenimiento de empleo se debe considerar nominativo sin que sea posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo. Justifica esta interpretación con los siguientes argumentos:

  • La literalidad del compromiso se refiere a la salvaguarda del empleo, por lo que la intención del legislador es que la empresa no destruya empleo una vez se reanude la actividad, entendiendo por tal los trabajadores que al momento de la reanudación integraban su plantilla. Por lo tanto no cabe sustitución alguna de los trabajadores afectados.
  • La aclaración sobre cuándo no se entenderá incumplida la obligación de mantenimiento del empleo (extinción de contrato por despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente del trabajador y, en caso de contratos temporales, cuando se extingan por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad) carecería de sentido si no se estuviese protegiendo la indemnidad de los trabajadores ya incorporados a la empresa.
  • La identidad sistemática y de propósito entre esta cláusula de salvaguarda y la prevista para el programa de activación para el empleo (RDL 16/2014 disp.adic.4a), entre otras.

2. Con respecto a la jubilación del empresario individual titular de un negocio que tiene reconocido un ERTE de fuerza mayor durante la vigencia del ERTE o bien a la finalización del mismo, la DGTr diferencia dos cuestiones:

  • En relación con la prohibición de despedir o extinguir contratos por causa de fuerza mayor o causas objetivas relacionadas con el COVID-19 durante el estado de alarma (RDL 9/2020 art.2): la extinción de los contratos es posible si se produce por causa de la jubilación del empresario persona física, sin ninguna relación con la fuerza mayor o causas objetivas relacionadas con el COVID-19. Para ello se exige que la jubilación lleve consigo el cierre o cese de actividad, pues de lo contrario se produciría una sucesión de empresa.
  • En cuanto al alcance que la jubilación del empresario puede tener en la obligación de mantenimiento del empleo a partir de los seis meses siguientes a la reanudación de su actividad, la DGTr considera que debe entenderse incumplida en caso de extinción de los contratos por dicha causa. Las únicas excepciones a la obligación están referidas a condiciones que no dependen de la voluntad del empresario y la jubilación del empresario no sólo depende de su voluntad, sino que además, es conocida.Si, producida la jubilación, continuase la actividad dando lugar a subrogación, sería el nuevo titular que ocupa la posición de empresario al que corresponde cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.

 

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